Na tarde dessa quarta-feira, duas importanteS sentenças envolvem nosso escritório. os ex-secretários do capão do cipó, josé pedro salbego manara e henrique camargo de oliveira tiveram reconhecidos seus direitos a receberEM décimo terceiro salário e abono constitucional sobre as férias.
DA MESMA FORMA, FOI DECLARADA, EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE DA LEI MUNICIPAL QUE VEDAVA O PAGAMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO E DO ABONO SOBRE FÉRIAS.
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Comarca de Santiago
Juizado Especial da Fazenda Pública
Rua Pinheiro Machado, 2210
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Processo nº: | 064/3.13.0001416-1 (CNJ:.0007484-58.2013.8.21.0064) |
Natureza: | Cobrança |
Autor: | José Pedro Salbego Manara |
Réu: | Município de Capão do Cipó |
Juiz Prolator: | Juiz de Direito - Dr. Rafael Silveira Peixoto |
Data: | 23/04/2014 |
Vistos e etc.
Relatório dispensado, na forma do art. 38 da Lei n. 9.099/95.
Passo ao pronto julgamento da presente demanda.
Nesse sentido, alegou o demandante que, no período compreendido entre 06.06.2011 e 01.12.2012, exerceu o cargo de Secretário da Fazenda no município de Capão do Cipó.
Referiu, porém, que, por ocasião da exoneração, dentre as verbas rescisórias o requerido deixou de pagar ao requerente o décimo-terceiro salário e o terço de férias, respeitada a proporcionalidade ao período de tempo trabalhado pelo demandante.
O réu, em sua contestação, apontou que a Lei Municipal regente da matéria – Lei n. 386/2008 -, em seu art. 3º, § 1º, vedava expressamente o pagamento de gratificação natalina e abono de férias aos secretários municipais.
O autor, por seu turno, sustentou a inconstitucionalidade da previsão contida na legislação municipal, porquanto em contradição com o que estabelecia o § 4º do art. 39 da Constituição Federal.
Este, pois, é o primeiro aspecto controvertido a ser examinado nestes autos.
Já adianto, nessa direção, que, apesar dos respeitáveis argumentos trazidos quanto à questão pela defesa, alinho-me à tese suscitada pela inicial no tocante a (in)constitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 386/2008, o que faço com amparo na jurisprudência mais atualizada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Em recentes julgados proferidos pelo Tribunal Pleno, analisando ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de leis municipais que vedavam o pagamento de gratificação natalina e terço de férias a secretários municipais – a exemplo do que consta na Lei n. 386/2008 -, a expressiva maioria dos Desembargadores componente do Pleno (alterando, diga-se de passagem, entendimento até então predominante naquela Corte) entenderam que aos secretários municipais, não detentores de mandado eletivo, deveria ser estendido o direito ao recebimento das verbas em questão, porquanto o posicionamento diverso importaria em agressão ao preceito constitucional instituído pelo art. 7º c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal.
Como dito, alinho-me integralmente às referidas conclusões, especialmente porque o § 4º do art. 39 da CF não veda expressamente o pagamento de 13º salário e terço de férias aos secretários municipais, os quais, em contrapartida, enquadram-se na espécie de “ocupantes de cargo público” referida pelo art. 39, § 3º, da mesma Constituição, aos quais se estende, também por previsão constitucional, todos os direitos estabelecidos pelo art. 7º, em especial os incisos VIII (décimo-terceiro) e XVII (terço de férias).
Logo, não há como não reconhecer, no exercício difuso do controle de constitucionalidade, a inconstitucionalidade, em relação à autora, da vedação contida no § 1º do art. 3º da lei Municipal n. 386/2008, notadamente quando exclui os secretários municipais do recebimento de gratificação natalina e de abono de férias.
Referido preceito, em síntese, está em flagrante contradição com a previsão do art. 39, §§ 3º e 4º, c/c art. 7, incisos VIII e XVII, todos da Constituição Federal.
Finalizo o ponto referindo que, em se tratando de matéria tormentosa, a prudência indica na direção de alinhamento à corrente jurisprudencial dominante acerca do tema, algo que, a exemplo do que referi anteriormente, nos dias atuais se amolda à tese da demandante, como se pode ver dos precedentes a seguir colacionados, envolvendo discussão idêntica à presente.
Observe-se:
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE EXCLUI O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS, COM ADICIONAL, AOS VEREADORES, PREFEITO, VICE-PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. A Constituição Federal ao falar em parcela única deixa clara a intenção de vedar a fixação de remuneração em duas partes, uma fixa e outra variável como era a tradição da Administração Pública brasileira. Todavia, o subsídio fixado em parcela única não exclui a percepção de outra vantagem econômica prevista na própria Constituição Federal. O parágrafo 3º, do art. 39 da CF/88 refere-se genericamente a todos os ocupantes de cargo público, por óbvio, incluídos, os membros de Poder, os detentores de mandato eletivo e os demais agentes políticos, todos nominados no art. 40 e sujeitos ao teto constitucional. A esses, aplica-se o disposto no art. 7º, VIII e XVII da Carta da República. Desnecessário dizer, que a todos servidores públicos fica assegurada a percepção do décimo terceiro salário e férias anuais remuneradas, com, pelo menos um terço a mais do que o salário normal. Inconstitucionalidade dos artigos 6º, §1º e 8º, §2º da Lei n. 6.922/2009 do Município de Carazinho. JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO. POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70050304096, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 17/12/2012)
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE CANDELÁRIA. Lei n. 664/2011. Fixação de subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais para a Legislatura 2013/2016. Ofensa aos princípios da anterioridade e moralidade. Terço de Férias. Inconstitucionalidade inocorrente. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70045332459, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 04/02/2013)
Portanto, se, em relação ao autor, o dispositivo municipal impugnado é inconstitucional, forçoso reconhecer, de pronto, que faz jus ao recebimento de gratificação natalina proporcional ao período efetivamente trabalhado.
Relativamente ao terço de férias, a solução é no mesmo sentido.
Ressalto, nessa linha, que o vínculo do demandante com a administração pública era regido integralmente pelo regime jurídico único dos servidores públicos do município de Capão do Cipó.
Nessas circunstâncias, não se pode agregar à solução de eventual controvérsia as regras da CLT, assim se o permitindo apenas para os casos omissos na legislação municipal.
Veja-se, exemplificativamente:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CHARQUEADAS. CARGO EM COMISSÃO. FGTS E DEMAIS PARCELAS TRABALHISTAS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HORAS EXTRAS. 1. Conforme demonstram as Portarias nº 286/93, 728/93, 68/95, 545/96, 80/97, 108/05 e 139/08, o autor não se vinculou à Administração Municipal através de contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, inciso IX), mas foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Assistente de Obras e Assistente Padrão CC1, com lotação em diversas Secretarias Municipais, e, posteriormente, de Assistente Legislativo e Assistente Parlamentar junto à Câmara Municipal de Vereadores. Nomeado para o exercício de cargo em comissão passou, desde o início da relação jurídica entabulada, a integrar o Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais de Charqueadas (Lei Municipal nº 507/93), não havendo que se falar em pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, multa de 40%, aviso prévio, multa do art. 477, da CLT e seguro desemprego, sistema de proteção e amparo exclusivos do regime celetista, cujas regras não se aplicam a quem compõe o regime estatutário. 2. No que tange ao pleito de pagamento de horas extras, aplica-se o disposto no art. 60 da Lei Municipal nº 507/93, que prevê que O exercício de cargo em comissão ou de função gratificada, não sujeito ao controle de ponto, exclui a remuneração por serviço extraordinário . APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70049670789, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 19/12/2012)
Concretizando a questão para a hipótese dos autos, destaco que o Estatuto do Servidor Municipal de Capão do Cipó – Lei n. 580/2012 – traz previsão expressa sobre a forma pela qual se dará a indenização pelo terço de férias.
Nessa linha, o art. 98, § 2º, estabelece que “Somente depois do primeiro ano de exercício, adquirirá o servidor direito a férias”.
Em complementação, disciplina o art. 103 que “No caso de exoneração será devida ao servidor a remuneração correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido”.
A demandante, segundo informa a própria inicial, trabalhou como Secretário Municipal por 17 meses, tendo adquirido o direito ao direito ao gozo de férias nos termos da exata lei municipal regente da matéria, a qual, reitero, condiciona o pagamento do abono, inclusive no caso de exoneração, à aquisição do direito.
Assim, se os secretários municipais, segundo o entendimento até aqui sustentado, tem direito ao percebimento de gratificação natalina e de terço de férias, por outro lado, em sendo reconhecido esse direito, relega-se a regulamentação do efetivo pagamento à previsão da lei ordinária vigente no município.
Essa, por sua vez, no tocante ao pagamento das férias, condiciona tal adimplemento à circunstância de que o servidor público tenha pelo menos adquirido o direito de gozá-las, algo que, no caso do autor José Pedro, efetivamente aconteceu, como visto.
ANTE O EXPOSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na ação de cobrança cumulada com indenizatória ajuizada por JOSÉ PEDRO SALBEGO MANARA contra o MUNICÍPIO DE CAPÃO DO CIPÓ, motivo pelo qual:
1) declaro, em controle difuso da constitucionalidade, inconstitucional, em relação ao autor, a previsão contida no § 1º do art. 3º da Lei Municipal n. 386/2008, em especial no ponto em que veda o pagamento de gratificação natalina e abono de férias aos secretários municipais;
2) condeno o réu a pagar ao autor – mediante a apresentação de simples cálculo aritmético a contar do trânsito em julgado, algo que, segundo a jurisprudência, não desnatura a obrigação de liquidez da sentença proferida no sistema do JEC – os valores a que tem direito à título de gratificação natalina e de terço de férias, proporcionalmente ao período trabalhado, incidente correção monetária segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 alterado pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09), a ser contabilizada até a data do efetivo pagamento.
Sem disposição sobre encargos sucumbenciais nesta fase, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099/95.
Publique-se.
Registre-se.
Intime-se.
Santiago, 23 de abril de 2014.
Rafael Silveira Peixoto
Juiz de Direito
